新《虚假陈述若干规定》系列解读之八：发行人董监高的责任

作者：

张保生 周伟

朱媛媛 牛馨雨

2022年1月21日，最高人民法院重磅发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称“《规定》”），正式宣告实施近二十年的《关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》（下称“2003年《若干规定》”）退出历史舞台，标志着中国证券虚假陈述诉讼进入全新时代！

《规定》弥补和完善了2003年《若干规定》随着证券市场发展变化所呈现的诸多缺失与不足，切实回应了司法实践需求与市场关切，对我国证券虚假陈述诉讼制度的发展具有里程碑意义！为此，我们将发布系列文章，从制度沿革、修订要旨、实践争点和规则适用等角度对《规定》中的重点条文进行深度解读。本文为系列解读文章的第八篇——发行人董监高的责任。

综  览

第一篇

第二篇

第三篇

第四篇

第五篇

第六篇

第七篇

第八篇

发行人董监高的责任

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在“抓关键少数”“惩首恶”的政策影响下，上市公司董监高在越来越多的证券虚假陈述案件中被列为共同被告。我国首例特别代表人诉讼“康美药业案”判决独立董事承担巨额连带赔偿责任，此后更有多家上市公司公告独立董事辞任信息，引发市场对上市公司董监高责任边界的高度关注和广泛讨论。《规定》明确发行人董监高的过错认定标准，并专门规定独立董事的特殊免责抗辩事由，在董监高责任精细化认定的道路上迈出了重要一步。本文拟回顾既往司法实践对上市公司董监高责任的认定情况，并对《规定》的相应内容进行总结、探讨。

一

2003年《若干规定》仅规定了上市公司董监高的“过错推定原则”，早期案例多判决董监高就上市公司的全部赔偿责任承担连带责任

关于证券虚假陈述发行人、上市公司董监高的民事赔偿责任，2003年《若干规定》第21条与《证券法》的规定基本一致，仅笼统规定了“过错推定”的归责原则，即发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对发行人、上市公司给投资者造成的损失承担连带赔偿责任，但有证据证明无过错的，可予免责。

由于该规定未明确发行人、上市公司董监高“无过错”的具体情形，在既往司法实践中，被行政处罚的董监高关于民事责任免责抗辩的主张极难得到法院支持。在早期司法实践中，人民法院通常很少对上市公司董监高的主观状态和履职行为进行审查，也很少对董监高是否具有民事上的过错进行详细论证，往往根据证券监管部门对董监高作出的行政处罚决定，迳行判决董监高对上市公司的全部赔偿责任承担连带责任。

二

近年来，已有案例区分交易对方造假与上市公司自身信息虚假的不同情况，判决作为被骗方的上市公司的董事不对外部信息造假引致的虚假陈述承担赔偿责任

近年来，因重组交易对方、收购人等外部第三方提供虚假信息导致上市公司信息披露文件存在虚假记载的案件屡见不鲜。不同于上市公司自身信息不实披露导致的虚假陈述，在此类案件中，上市公司实际是被骗方，上市公司董监高无法基于自身任职而对外部信息的真伪和准确性进行有效的识别，往往在已经勤勉尽责的情况下仍无法发现交易对方精心设计的骗局。如按照传统审理思路“一刀切”地判决被行政处罚的董监高向投资者承担民事赔偿责任，不免有失公平。

针对此类交易对方提供虚假信息导致上市公司虚假陈述的情况，在我们代理的“鞍重股份案”和“保千里案”中，基于我们提出的抗辩意见，审理法院对上市公司董事的责任认定进行了有益探索。[1]在该两案中，审理法院在明确民事责任不同于行政责任的基础上，结合案涉虚假信息的来源、性质，根据董事在重大资产重组中的履职要求，详细考察了被诉董事的履职情况，最终判决认定被处罚的董事不具有民事侵权上的过错，不承担民事赔偿责任。上述两案体现出人民法院对于证券虚假陈述案件中关于董事责任认定的思考与进步，是我国司法实践合理确定董事责任边界重要的一步。

三

在上市公司自身信息存在虚假陈述的情况下，已有案例根据上市公司董监高具体履职情况，判决免除或减轻被处罚上市公司董监高的民事赔偿责任，具有一定典型性

对于上市公司自身信息存在虚假陈述的情况，部分审理法院通过详细考察被诉上市公司董监高的职责范围和履职情况，作出不承担赔偿责任或仅承担部分赔偿责任的判决。

深圳中院在“保千里”第二次虚假陈述纠纷案中，结合上市公司董监高知情程度、具体职责、分管范围、履职情况、专业背景等方面，判决认定，对于不知悉违法行为、不分管案涉领域、不参与经营决策的部分被行政处罚的董监高，不对上市公司定期报告虚假陈述承担民事赔偿责任。[2]昆明中院在“罗平锌电案”中，根据被诉董事、高管职责分工、专业技能、客观行为、主观心理状况等综合因素，认定被行政处罚的副董事长、总经理以及董事会秘书仅是公司部门分管领导，判决其不承担赔偿责任。[3]该两案系针对上市公司自身虚假陈述判决免除被罚董监高民事责任的典型案例，具有突破意义。

针对职责范围和角色定位均不同于内部董事的独立董事，南京中院在“协鑫集成案”“海润光伏案”中，综合考量独立董事的身份角色、主观状态、职责相关性、专业知识背景、获益金额等因素，判决认定独立董事在上市公司赔偿金额10%范围内承担补充赔偿责任。[4]福州中院在“众和股份案”中判决认定，独立董事和监事对公司经营信息获取存在先天性不足，并综合其职能定位、主观过错等，认定独立董事在5%范围内承担补充赔偿责任，监事在3%范围内承担补充赔偿责任。[5]上海金融法院在“中安科案”中基于独立董事与内部董事职责不同，判决独立董事不承担赔偿责任，判决担任董事长、财务总监和总经理的三名内部董事在2%范围内承担连带责任。[6]

在备受瞩目的我国首例特别代表人诉讼“康美药业案”中，广州中院结合相关主体是否参与造假、报告签署情况、被诉主体身份等方面对各董监高进行责任划分，判决实际参与造假的董监高在100%范围内承担连带责任，未参与造假但签署虚假陈述报告的内部董事及监事、高管在20%范围内承担连带责任，签署多份报告的独立董事在10%范围内承担连带责任，签署一份报告的独立董事在5%范围内承担连带责任，亦体现出精细化认定董监高责任的审理思路。[7]

四

《规定》细化发行人董监高的过错认定规则，明确根据董监高的具体任职和履职情况审查认定其是否具有过错，切实回应司法实践诉求，也与监管实践精准问责的执法思路相接轨

在“精准执法”的证券监管背景下，证券行政监管实践已经体现出“精准打击、精准问责”的执法思路。例如，上海证券交易所制定的《纪律处分实施标准》规定，上市公司董监高对控股股东、实际控制人主导的违规行为已经勤勉尽责、确不知情且事后积极履职尽责的，可以从轻、减轻或免除责任，并细化对董事长、总经理、一般董监高及独立董事的责任认定。[8]浙江证监局在“亚太药业案”中，结合部分独立董事积极参加董事会、发表独立意见、保持与公司沟通、参与项目调研等履职情况，最终对相关独立董事不予处罚。[9]

在《规定》出台前，最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》规定了债券纠纷中发行人内部人的过错认定标准。《规定》进一步明确，应当根据发行人董监高的工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况，审查认定发行人董监高等人员是否具有过错。该规定彻底摒弃了不区分董监高实际履职情况而“一刀切”的责任认定倾向，为董监高的免责抗辩指明了方向，体现出在董监高过错认定上更加科学化、合理化、精细化的裁判理念。

五

《规定》合理排除了不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信证券服务机构出具的专业意见等不具有勤勉尽责实质的单一抗辩理由

《规定》并未放松对发行人董监高勤勉履职的要求。第十四条第二款规定，发行人董监高仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》以及证券交易所的监管规则等亦多次强调，董监高不得仅以上述情形作为免责抗辩事由。[10]

我们注意到，既往司法实践中，审理法院在认定上市公司董监高是否存在过错时，通常将具体职责、分管范围、专业背景等作为考量因素。因此，我们理解，上述情形只是无法作为“单一”事由进行抗辩免责，如果董监高能够提供在职责范围内已勤勉履职的其他证据，则上述主张亦应作为责任认定的综合考虑因素。例如，董监高作为非专业人士，应当考虑允许其“合理信赖”证券服务机构出具的专业意见，对专业意见的审查亦应有边界。对于上市公司董监高勤勉履职的标准，沪深交易所在股票上市规则、自律监管指引等文件中就不同审议事项进行了明确和细化，可以为董监高勤勉履职抗辩提供更有针对性的规则依据。[11]

六

《规定》明确发行人董监高已经依法行使异议权可作为免责事由，但董监高对信息披露发表异议需与审议信息披露文件时的投票结果相一致

《规定》第十五条明确，如果发行人董监高依照《证券法》第八十二条第四款规定，以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外。

2019年修订的新《证券法》第八十二条第四款新增发行人董监高对发行文件和定期报告提出异议并予以公开的权利。根据《规定》第十五条，发行人董监高在行使异议权时，不仅应根据《证券法》规定在书面确认意见中发表意见并陈述理由，还应在审议、审核信息披露文件时投反对票或者弃权票，才能够以此主张免责。如果发行人董监高一方面声明不保证信息披露文件真实、准确、完整，另一方面却在审议、审核环节投赞成票，则依法不能以此主张免责。

七

根据相关监管规则，发行人董监高依法行使异议权并不当然免除其行政责任，《规定》亦未将其作为当然免责事由。异议董监高仍应积极抗辩已经履职尽责

根据证监会《上市公司信息披露管理办法》和上海证券交易所《纪律处分实施标准》等规定，上市公司董监高发表异议应遵循审慎原则，保证定期报告内容真实、准确、完整的责任不因行使异议权而当然免除，董监高未能陈述具体、明确理由并证明已履职尽责的，仍有被行政处罚或纪律处分的风险。[12]在监管实践中，上市公司董监高如仅以会计师事务所的审计意见或无法审阅定期报告等作为无法保证定期报告真实、准确、完整的理由，也难以得到证券监管部门或证券交易所的认可。[13]

根据《规定》第十五条规定，依法行使异议权且未投赞成票的，人民法院“可以”而非“应当”认定其主观无过错。因此，已经提出异议的董监高在应诉时，仍然应当举证和抗辩，尽可能详细说明异议理由，同时积极组织履职证据，抗辩已勤勉尽责。

八

《规定》专门规定了独立董事的特殊免责抗辩事由和过错认定时可予考虑的因素，为独立董事的合规履职和免责抗辩提供了明确依据

《规定》第十六条第一款以列举方式明确独立董事的特殊免责抗辩事由：（1）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题；（2）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告；（3）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由，且没有在审议、审核相关文件时投赞成票；（4）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告等。

除上述情形以外，《规定》第十六条第二款规定人民法院在认定独立董事是否存在过错时可以结合案件事实综合考虑的因素，包括：（1）独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责；（2）独立董事在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显。

上述特殊免责抗辩事由和过错认定时的考虑因素为独立董事的合规履职和免责抗辩提供了明确指引，对于合理认定独立董事责任具有重大意义。

此外，考虑到部分董事薪资有限，域外法往往通过法定或章程约定、股东会决议等方式限制董事等人员的责任范围。[14]我国独立董事领取的津贴亦十分有限，而投资者对其提起的虚假陈述诉讼索赔额远远超出其所获报酬，独立董事实际获取的收益与可能承担的责任之间存在明显失衡。因此，虽然《规定》未明确规定独立董事的责任限制制度，但司法实践可以吸收域外法有益经验，将独立董事薪资情况作为其民事责任承担比例和金额的考量因素之一。

九

《规定》强调外部监事和职工监事可参照适用独立董事免责事由，但未明确外部董事中的非执行董事能否参照适用

外部监事与职工监事在监督性定位、对公司内部事务了解有限等方面与独立董事具有一定相似性，因此，《规定》第十六条第三款规定外部监事和职工监事可参照适用独立董事的免责事由。

以是否兼任公司高管职务为标准，公司董事分为内部董事和外部董事，而外部董事不仅包含独立董事，也包含不属于独立董事的“非执行董事”。这些非执行董事不参与公司具体执行事务，往往凭借其特殊的专业背景对公司某一类领域提供发展建议，其获取公司内部信息的能力和对专业以外事项的了解能力与独立董事无异。《规定》第十六条或许是考虑到外部董事委派主体、专业背景等方面的复杂性，未将非执行董事纳入参照适用的范围，留待审理法院在个案中结合案件事实进行具体分析和认定。

 · 结语 · 

《规定》细化了发行人董监高的过错认定规则，特别规定独立董事的免责抗辩事由，较此前粗放式规定和“一刀切”的司法实践而言，体现出明显突破和长足进步。《规定》关于发行人董监高民事责任的规定，与目前的监管规则、执法实践相结合，共同展现出合理化、精细化认定董监高责任的趋势，在当前董监高频繁被诉、强调“追首恶”的背景下具有重大意义。我们期待审理法院在《规定》的指引下为发行人、上市公司董监高的义务和责任确立合理边界，在惩戒资本市场违法行为的同时，避免过高的履职风险引发寒蝉效应，挫伤其经营管理的积极性，降低上市公司运作效率，在压实责任的同时，亦注意保障董监高合法利益，解除其精神负担，激发董监高的创造力与活力。

[注] 

[1] 沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初418号民事判决书、广东省高级人民法院（2019）粤民终2080号民事判决书。

[2] 深圳市中级人民法院（2020）粤03民初3225号民事判决书。

[3] 昆明市中级人民法院（2018）云01民初2550号民事判决书。

[4] 南京市中级人民法院（2016）苏01民初2066号民事判决书、（2016）苏01民初539号民事判决书。

[5] 福州市中级人民法院（2019）闽01民初1972号民事判决书。

[6] 上海金融法院（2019）沪74民初2509号民事判决书。

[7] 广州市中级人民法院（2020）粤01民初2171号民事判决书。

[8] 《上海证券交易所上市公司自律监管指引第10号——纪律处分实施标准》第12、13条。《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第12号——纪律处分实施标准》第10条亦区分上市公司董监高与控股股东、实际控制人的违法行为。

[9] 浙江证监局行政处罚决定书（[2021]4号）。

[10] 证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十二条规定：“任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：（一）不直接从事经营管理；（二）能力不足、无相关职业背景；（三）任职时间短、不了解情况；（四）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；（五）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。”另见《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》第3.3.12条、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第3.3.33条规定。

[11] 《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》第4.3.5条、《上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）》第4.3.5条、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第3.3.1-3.3.32条、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》第3.3.1-3.3.11条规定。

[12] 《上市公司信息披露管理办法（2021修订）》第十六条规定、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第10号——纪律处分实施标准》第二十条规定。

[13]  参见《深圳证监局关于对深圳市兆新能源股份有限公司采取责令改正措施的决定》（【2020】64号）、《上海证券交易所关于对哈尔滨秋林集团股份有限公司及有关责任人予以纪律处分的决定》（〔2020〕10号）。

[14] 王艳梅、祝雅柠：《论董事违反信义义务赔偿责任范围的界定——以世界银行〈营商环境报告〉“董事责任程度”为切入点》，载《北方法学》2019年第2期；徐澜波、胡钧：《日本董事、监事制度的修改及启示》，载《法学》2003年第2期。

The End

 作者简介

张保生  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规和反腐败

周伟  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规和反腐败, 中国内地资本市场

朱媛媛  律师 

北京办公室 争议解决部

牛馨雨  律师

北京办公室  争议解决部

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